审查合同招投标与承包方主体资格：防止施工合同效力问题

1、注重审查合同招标要求和承包商资质

（一）国家大型基础设施建设、公用事业、国有资本投资、政府投资项目以及世界银行等国际组织贷款项目，必须进行招标。

（二）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：依法认定五类合同无效：

（一）承包商未取得建筑业企业资质或者超过资质等级的；

（二）不具备资质的实际施工人员冒用具有资质的建筑企业名义的；

（三）建设工程必须招标但未招标或者中标无效的；

（四）承包人违法分包建设工程的； （五）承包人违法分包建设工程的。

因此，对承包主体的资格审查可以防止合同最终效力出现问题。实践中，律师修改建设工程合同时，合同当事人大多会经历前期的相互了解阶段，但仍需要从具体合同特征的角度进行分析。

2、注重工程承包范围审核

整体设计比较简洁；说明与招标文件、合同图纸、工程量清单的内容一致。包括：土木工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（含智能系统预埋管道、箱体、箱体外壳件）等。

3、注意标明开工日期的设置标志。

项目开工日期的明确对于工期的确定具有重要意义。

一般说明： 开工日期以承包商和监理人或监理人发出的开工通知日期为准。

实际开工日期与约定日期不一致的：以实际开工日期为准（通过开工单等确认）；

施工许可证日期与实际施工日期不一致的：以施工许可证日期为准。

4、注意合同文件审核顺序。

首先需要标明：前者优先；后者优先。其次，如有补充协议，必须注意其与合同正文具有同等效力。

5、注意审核监理工程师和承包商外派工程师的权限设置。

对于可能导致施工进度、工程质量、合同有效性等发生重大变化的工程师指示，可以约定需经发包人或承包商批准后方可生效。

①明确工程师的授权范围；

② 工作范围超出工程师授权范围时，应经承包商确认。

六、注意审查安全文明施工协议书

一般约定由承包商承担责任，但为了保护承包商的利益，可以约定一揽子条款。例如，因承包商原因造成安全、文明施工问题的，承包商应承担一切损失。

7、注意审查项目延期协议

① 工期推迟的原因，除不可抗力外，因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府命令（停水停电）、地下物体等导致工期延长的等因素，以约定的标准判断是否构成延长工期的依据；

②延长工期的程序协议：承包商应在一定期限内提交书面意见，报承包商和监理单位批准。可以添加“视为”条款。 （视为条款：发包方未在约定期限内回复的，视为承诺。）

8、注意隐蔽工程及中间验收的约定条件和程序

①程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。隐蔽或中间验收前，承包商进行自检并书面通知监理工程师和承包商代表。防水、室外等重要部位施工装修必须先打样，经承包商和现场监理验收后方可施工。”

② 通用条款中有具体规定，也可以在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

9、注意合同价格的确定方法。

一般有三种方式。

①采用固定价格合同。注意约定合同价格中包含的风险范围，如：“钢材价格市场变化（8%）”。注意风险费用的计算方法。例如：合同规定工程总价包含全部工程量。对于因任何原因未计入单价或总价的工程，承包人没有义务加价，并认为该工程已计入总承包价。项目竣工结算时，仅计算变更部分和材料差价调整部分，不重新核对报价、底价、中标价。

②采用可调价格合同。合同调价方式：招标范围内的工程量按实际量计算，固定价格，减少税前总价。设计变更和现场签证应由总监和承包商现场工程师共同批准。施工期间项目变更或签证调整属于个别项目。

③采用成本加报酬合同。这种方法用得不多。

10、注意审核工程进度款支付方式

①方法：节点图像进度，按比例；项目数量，按比例。

②根据节点支付协议，合约双方将根据合约的特点做出约定。律师审查的是项目综合进度和付款方案、前期预付款比例、预付款压力以及项目过程中资金投入的可持续性和科学性等。

11、注意审查工程变更协议

对于未经规划设计批准的规划设计变更，承包人原则上不进行变更；然而，在实践中需要改变。

确认流程：如因工程变更导致工程量或工作内容增加或减少，变更发生后，承包商必须向工程师提交书面报告。工程师批准书面报告后，应提交承包商批准。书面报告应当经承包商确认并加盖公章。之后可作为有效签证调整合同价款并在项目落户时支付。承包商逾期未提交报告的，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供承包人或者受承包人委托的设计单位经承包人批准后出具工程变更通知书的工程变更通知书，否则不视为设计变更。

施工期间个别项目的变更、调整金额在1000元以下的不予计算。单项金额1000元以上的变更，将在决算完成后进行调整。

12、注意审核竣工验收及结算协议

此阶段的程序设置：

①验收流程（四科加质检站）；

②项目交付；

③文件传递（视为交接材料的条款和细则）；

④ 竣工结算（时间、视为条款）。

重点是验收主体资格、质量不合格的整改措施和责任、结算材料提交时间和补充要求。需要注意的是，作为承包商，不要忘记补充：结算文件提交后，若签约方未在约定时间内审核，则视为结算信息已获批准。

13、施工合同违约责任协议审查过程中的注意事项

①明确履约保证金（或保函）的具体内涵：什么情况下扣除、保函何时生效和到期、保证金何时返还、利息约定等。

②工期延误处罚：扣除保证金、违约金，并用工程款和总价抵扣违约金。

③逾期支付工程款的处罚：承包商不能按时支付工程款的，自逾期之日起，按照中国人民银行规定的贷款利率计算逾期期间的利息。

违约金：可按延期比例商定。

④优先受偿权约定。

⑤ 工程及资料交付协议：发包人与承包商之间因工程结算产生异议，应通过仲裁或诉讼解决。但无论是否发生争议、争议责任为何，承包人均不能利用其行使工程交接、工程验收、合作等项目备案和移交工程资料的抗辩行为。若上述纠纷被确认为发包方的过错，则发包方应承担相应的责任（留置权）。

⑥质量纠纷协议：成立并认定质量问题鉴定中介机构。举证责任和程序。可以约定第三方：所在区的质量部门。

⑦保修金约定：保修期长短、保修金返还方式及利息支付问题。

⑧ 约定安全文明施工的责任及处罚方法。

⑨ 项目违法分包、挂靠协议：以处罚为主。工程不得分包或非法分包。承包人发现承包人违反本条规定分包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包商除按照本协议质量、工期对应的处罚条款承担全部责任外，还应承担工程投标总价的10%作为违约金。给发包人造成损失的，承包人还应当承担因合同终止迫使发包人重新招标而导致房屋销售信誉受损的直接和间接的经济和名誉责任。然而，该协议不包括承包商的分包。

⑩工程保修责任的确定：非保修情况下承包商的处理和费用责任。

14、审查合同生效时间、地点的约定

签字盖章时、缴纳履约保证金（具备有效条件）时等；合同签订地和项目所在地。

15、争议解决渠道和地点协议审查

诉讼和仲裁的选择；项目所在地、合同签订地、原告所在地、承包商或外包方、第三方所在地。

16. 其他注意事项

质量协议：合格、市优、省优、国家优。

材料：A供应、B供应；对不遵守约定品牌的行为进行识别和处罚。

保险：预测所有风险；甲、乙双方的人身保险。

承诺支付农民工工资。

关于公章的使用和付款。 ①项目部公章：设置权限； ②资金：转账，一账户。

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