上海建纬所张雷律师,专业服务建设工程各方及工程造价争议

张雷

上海建伟律师事务所执业律师，同时拥有建筑工程师、装饰工程监理、造价师等工程专业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，获法学学士学位，建筑管理专业。着有《工程造价法律实务》一书以及工程法律事务、商务、招投标、造价管理等领域专业文章数百篇。为建筑工程领域涉及各方提供专业服务。

前言

近年来，虽然国家出台了一系列《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）等系列来指导双方签订建设合同、工程建设合同文本/文件，但现实中双方对某些具体问题未能达成一致、协议不明确的情况仍然普遍存在协议冲突，其中工程造价纠纷尤为突出。因此，在解决工程造价纠纷时，有必要运用合同漏洞填补规则妥善处理此类纠纷。

本文一一分析了几种合同漏洞引发的费用纠纷。

概念

合同法中的大部分规范都是任意性规范。也就是说：当事人的约定与合同法规定不一致的，合同内容按照当事人的约定确定。这通常称为协议优先。但如果当事人对某些事项没有达成一致或者约定不明确的，则需要按照合同漏洞填补规则确定合同内容。值得一提的是，合同标的物和数量属于合同必备条款，必须经当事人明确约定；当事人没有约定或者约定不明确，或者依照法律规定不能明确的，合同内容不能确定，合同不成立。因此，合同漏洞填补规则主要适用于“质量”、“价格”、“履行地点”、“履行方式”、“履行期限”、“履行费用”等内容。

合同法第六十一条、第六十二条、第六十三条规定了填补合同漏洞的规则。第六十一条规定：“合同生效后，当事人对质量、价格或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；无法达成补充协议的，按照相关合同条款或交易惯例确定。”

填补合同漏洞的规则及其顺序简述如下： （1）协议补充； （二）系统说明； (3) 交易行为； （四）按照第六十二条处理。同时，也有观点认为建设工程合同属于记名合同，该合同由合同法第十六章规定，共十九条。据此，建设工程合同应当按照以下规则填补漏洞：（一）依照《合同法》第六十一条的规定办理； （二）按照《合同法》或者其他法律关于此类合同的规定办理； （三）适用《合同法》第六十二条、第六十三条的规定。

应准确理解交易习惯的概念。 《合同法解释二》规定，交易习惯是指下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定，人民法院可以认定为合同法规定的“交易习惯”：（ 1）交易发生地或者交易对方在订立合同时已知或应当已知的某一领域、行业普遍采用的某种惯例； （二）双方经常采用的习惯做法。具体到建设工程施工合同，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，“建设工程合同生效后，当事人对相关内容没有约定的，协议不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关规定或者参照《建设工程施工合同（示范文本）》的一般规定确定。建设部和国家工程总局联合推动的《建设工程施工合同（示范文本）》。也就是说，江苏高院将《建设工程施工合同（示范文本）》中的一般条款视为交易惯例。笔者认为，这一规定对于解决费用纠纷大有裨益。

建设工程合同价中的合同漏洞

《合同法》第六十二条规定：“（二）价格或者报酬不明确的，按照合同订立时履行地的市场价格履行；政府定价或者政府定价的；指导价应当依法执行，履约应当按照规定执行。”

同时，《建设工程合同司法解释》第十六条规定：“因设计变更，导致建设工程的数量、质量标准发生变化，当事人不能就这部分工程价款达成协议的，工程造价可在签订建设合同时向当地建设行政主管部门提出，工程价款按照有关部门颁布的计价方法或者计价标准结算。”

从上述规定可以得出以下结论：

1、所谓建设工程合同价款漏洞，是指合同约定的部分工程价款、增项工程、变更设计等未约定结算价或约定不明确的情况。

2、建设工程合同价款存在漏洞。根据《合同法》第六十一条规定，应当按照“市场价格”履行；

3、《建设工程合同司法解释》第十六条是对《合同法》第六十一条的细化，即“当地建设行政主管部门颁布的计价办法或者计价标准”是确定工程价款的方法。 “市价”。通常的做法是，在司法鉴定过程中，鉴定单位根据施工图纸确定实物量，根据当地定额确定消耗量，根据信息价格确定工程和材料的单价，并获得汇总结算组合后的合同总价。

4、值得说明的是，《合同法》第六十一条的适用前提是“合同生效后”。因此，对于无效的建设工程建设合同，有人认为，首先应根据《建设工程合同司法解释》第二条“建设工程建设合同无效，但建设工程已通过竣工验收”并验收，承包人要求参照合同规定“已支付工程价款的予以支持”，无约定或有约定的按合同规定的方式结算；不清楚，方法“协议补充”和“按照合同有关规定”不能用来填补无效合同中的合同价格漏洞，而只能按照解释二第七条规定的交易惯例来确定。合同法的规定。

工程款利息和预付资金利息合同漏洞

《建设工程合同司法解释》第十七条规定：“当事人对未付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定办理；没有约定的，按照约定处理。”按照中国人民银行同期发放的同类贷款利率计算。”

《建筑合同司法解释》第六条规定：“当事人未约定预付款项的，按工程欠款处理。当事人未约定预付款项利息的，承包人支付利息的请求将不被支持。”

从上述规定可以得出以下结论：

1、所谓工程欠款，不仅包括工程结算后合同开发商应支付的结算款，还包括合同规定的预付款、进度款、安全文明施工措施费、质量保证金等款项。开发商应当在履行建设合同期间支付费用。

2、工程欠款的利率可在合同中约定。没有约定的，项目欠款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付法定利息。

3、当施工合同同时约定了拖欠工程款的违约金和拖欠工程款的利息时，从上述规定可以看出，违约金和利息的规定并不相互排斥，故双方协议均应约定被跟随。但违约金加利息之和过多高于实际损失的，按照合同法解释二第二十九条规定的违约金调整规则处理。

4. 预付款利息与项目债务利息不同。预付资金不会产生法定利息。即使有“双方未约定预付资金的，按项目欠款处理”的规定，预付资金也不等于项目欠费。因此，根据《施工合同司法解释》第六条规定，预付款利息必须约定。如果没有达成协议，预付款将不产生利息。

5、此外，值得注意的是，实践中，不少当事人对“预付款”的理解与《施工合同司法解释》中预付款的内涵存在差异。 《建筑合同司法解释》第六条规定，“当事人约定预付款项及预付款利息，承包人按照约定请求返还预付款项及利息”。也就是说，这里所说的“预付款”一定是承包商转给承包商一笔钱，承包商再用于工程建设的金额；实践中，许多缔约方仅在双方同意不支付预付款或延迟支付进度款时才理解“预付款”。例如，双方同意承包商将垫付资金直至施工完成。正负零后，承包商开始支付第一笔工程款。在这种情况下，它仍然是欠项目的金额而不是预付款。区分两者的意义在于，只有项目债务才会产生法定利息。

计价合同对应的建设范围不明确

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：“总价合同中的工程数量、价格是否可以调整？施工合同采用包干制，当事人因实际工程量增加或者减少而要求调整的，有协议的，按照协议办理。未达成协议且总价合同范围明确的，工程造价可作相应调整；总价合同范围不明确的，主张调整的一方应当承担举证责任。责任。”

深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第二十一条规定：“建设工程合同约定总价固定，承包人以工程量增加为由要求调整合同价的， ……（二）固定总价范围不明确，承包人不能证明追加工程量已包含在合同范围内的，应当计入合同总价范围内。合同价。”

上述规定可以分析如下：

1、所谓固定总价，必须是在一定的相应范围内的固定总价。采用施工图预算形成的施工图总价合同的范围为施工图反映的全部工程内容。采用招标工程量清单形成的标价合同应当与招标工程量清单所列的所有子工程、计量工程项目及其他科目相对应。

2、在固定总价对应的范围内，合同总价为双方最终结算价。当发生设计变更等情况，导致固定总价对应的范围发生变化时，应当对变化部分对应的范围重新定价。此时，固定总价不再固定。

3、合同双方对固定总价范围约定不明确的，根据浙江省高院的意见，应当遵循谁主张调整的证据规则，主张调整的一方必须提供合同签订时固定总价范围的证据。 ，提供建设过程中实际工程量增减幅度的证据，以确定固定总价是否可以调整。

4、发包双方对固定总价对应的范围约定不明确的，根据深圳中院的意见，应推定增加的工程量不计入固定总价，这意味着增加的项目量应该默认包含在项目中。成本。

5、上述规定是从举证责任分配的角度填补合同漏洞。如果按照《合同法》第六十一条的填写规则，笔者认为应按照建设工程承包交易惯例确定，即考虑施工图和投标清单提供的事实由承包商合理确定填补漏洞的具体方法。这也是交易习惯这一不确定的法律概念在本案中的体现。

改变估值的合同漏洞

2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》总则10.4变更计价条款如下：“10.4.1计价变更原则。除非专用合同条款另有约定，计价变更按下列规定办理：依照本款规定： （一）计价工程量清单或者预算中有相同项目的，应当确定同一项目的单价； （二）工程计价数量按照下列规定确定； :如果清单或预算中没有相同的项目，但有相似的项目，则参考相似项目的单价（3）实际完成的工程量与变更的工程量相差15%以上的；计价工程量清单或预算中列出的工程数量，或者计价工程量清单或预算中相同或类似项目没有单价的，相同或类似工程的单价按下式计算： 。基于成本与利润合理构成的原则，合同双方应按照第4.4条【商定或确定】确定改造工程单价。

《建设工程合同司法解释》第十六条规定：“因设计变更导致建设工程的数量、质量标准发生变化，当事人不能就该部分工程的造价达成协议的，可以参照签订建设合同时，应当向当地建设行政主管部门确定工程造价，并按照有关部门颁布的计价方法或者计价标准结算。”

上述规定可以分析如下：

.1.该模型文本条款被称为实践中变更评估的三原则。解决项目发生变更后，如何对变更的或新生成的子项目或计量项目进行重新定价的问题。有人也称之为综合单价的重新确定。但在没有相同项目或类似项目的第三种变更情况下，示范文本中采用的方法仍然是通过【协议或确定】来确定，并没有完全解决问题。

2、纠纷发生后，变更估价时，适用《建设工程合同司法解释》第十六条的规定。

3.部分省份对合同缺失项目、新建项目等广义变更规定了较为全面的变更计价方法。例如，北京市《实施通知》第五条规定：“合同没有约定的，新项目综合单价按照以下原则执行： 1、用量：可根据确定有关项目的现行定额和有关规定； 2、人工、材料、机械价格：按双方确定的市场价格或《北京工程造价信息》中汇总的价格计算。 3. 确定；综合单价中的收费标准：按原招标费率确定。”人力资源、机器的消耗、单价及相关费用分别确定。具体办法比《建设合同司法解释》第十六条的规定更为具体。虽然地方建设行政主管部门下发的定价文件不能作为司法判决三段论的前提，但笔者认为仍可以作为一种交易习惯，提交给主审法官，作为填补合同漏洞时的参考。

材料缺陷和风险覆盖方面的合同漏洞

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“建设工程合同约定工程价款按照固定价格结算。在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、影响较大的主要建筑材料的重大变动超出正常市场风险范围的，合同中约定建筑材料价格变动风险负担的，原则上不予处理。按照规定，没有约定或者约定不明确，当事人要求调整工程价格的，在市场风险范围和程度之外，可以酌情予以支持；具体金额可以委托评估。组织应当参照施工现场建设行政主管部门对重大差异的处理意见作出确定。”

吉林省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程材料价格指导意见的通知》规定：“2017年下半年，全省建设工程材料价格大幅上涨。在报价时无法预测。合同对价格风险的内容、范围和解决办法没有约定或者不明确的，合同当事人应当对合同的缺陷承担责任。”

上述规定可以分析如下：

1.建设工程建设合同是商事合同，与一般民事合同有很大不同。建设合同履行过程中，劳动力、材料、机械等市场价格基本会发生波动。例如，如果当地建设行政部门发布劳务费价格调整文件，比如2017年商品混凝土价格因环保政策影响而发生变化，就会对合同价格产生影响。因此，双方作为建筑市场相对成熟、经验丰富的交易参与者，应预见到材料价格波动等风险，并在合同中明确约定相关内容。

2、吉林省住房和城乡建设厅在本规定中认定，合同双方对材料价格的风险、范围、解决方案未约定或者约定不明确的，属于合同漏洞，也是合同双方的共同责任。对于该合同漏洞，可以按照合同法第六十一条的规定进行填补。

3、笔者认为，此类合同漏洞可以参考当地建设行政主管部门关于处理材料缺陷、处理风险等问题的意见进行填补。改革开放以来，我国建筑市场按照市场规律发展了几十年。各地建设管理部门对市场的了解、合同价格协议、风险范围等都达到了一定的专业水平。建设主管部门或其所属造价管理机构颁布的各种定价办法、调价文件、风险规定等都相对成熟、公平。笔者主张，按照北京高院的规定，建设主管部门的处理意见也应该作为填补合同漏洞的依据，应该能够取得更好的纠纷解决效果。

结论

因建筑工程施工合同存在漏洞而引发的成本纠纷不少，如甲方供应的材料如何未结算、竣工结算日未约定等。本文在此不再赘述。笔者认为，正确理解合同法第六十一条、第六十二条（甚至第六十三条）的规定，同时配合合同法第一百二十五条关于合同解释办法的规定，可以有效解决合同法第六十一条、第六十二条（甚至第六十三条）的规定。当前合同文本签发中的专业问题。这是一个水平不够、漏洞百出的尴尬局面。工程造价律师还可以为承包商提供更高质量的法律服务。因此，合同漏洞填补规则在建设工程合同造价纠纷解决中更具体的适用规则值得深入研究。

亮点

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