虚开增值税专用发票的行为竟不构成“虚开增值税专用发票罪”？

近日，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02刑中113号刑事判决书，将虚开增值税专用发票行为定性为“非法购买增值税专用发票罪”。发票”和“非法销售增值税专用发票”。 增值税专用发票罪”。这一判决必然会引起有关部门的密切关注。本文以原文形式转载，敬请读者关注。

北京市第二中级人民法院刑事判决书

（2019）京02刑113号

原检察院是北京市西城区人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）合惠伟业商贸（北京）有限公司。

上诉人（原审被告）赵伟系合惠伟业商贸（北京）有限公司原实际控制人、北京城乡建设集团有限公司山东分公司原负责人。

上诉单位（原审被告单位）北京天正博朗商贸有限公司。

上诉单位（原审被告单位）北京恩百泽商贸有限公司。

上诉人（原审被告）刘惠阳，男，系北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司的法定代表人。

北京市西城区人民法院审理了北京市西城区人民检察院起诉原审被告人和汇伟业贸易（北京）有限公司（以下简称和汇伟业公司）一案。 ）、北京天正博朗商贸有限公司（以下简称天正博朗公司）、北京恩百泽商贸有限公司（以下简称恩百泽公司）、原审被告人赵伟、刘惠阳实施犯罪虚开增值税专用发票案，2018年12月5日作出（2018）京0102刑第153号判决书。原审被告单位及被告人均不服，提起上诉。 法院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭。 于2019年2月19日、2019年2月20日讯问了各上诉单位的诉讼代理人和上诉人，同时移送北京市人民检察院。 2019年6月5日，第二分​​院审理此案并公开开庭审理。北京市人民检察院第二分院指派检察官杜淼、助理检察官沉珊珊出庭履行职责。 上诉单位合惠伟业公司诉讼代表人张家丽，上诉人赵伟及其辩护人宋增宝、袁红梅，上诉单位天正博朗公司诉讼代理人蒋宁及辩护人卢伯鹏，上诉单位恩百泽公司诉讼代理人孙红波及辩护人王彦明、上诉人刘惠阳及其辩护人周力、张胜利到庭参加诉讼。 本院在提审、审理过程中，告知了各上诉单位诉讼代理人和上诉人的合法辩护权利。 上诉单位和汇伟业公司明确表示知晓相关权利，未委托或要求法院为其指定辩护人。 期间，北京市人民检察院第二分院申请延期审理补充侦查。 补充侦查完毕后，法院恢复审理，并重新计算审理期限。 审判现已结束。

北京市西城区人民法院判决：

2012年8月至2013年3月，被告单位和汇伟业公司以采购钢材名义，取得被告单位天正百灵公司、恩百泽公司虚开的增值税专用发票，未进行任何真实交易。 开具税款逾1600万元，涉案增值税专用发票已被扣除。 被告人赵伟作为和辉伟业公司的实际负责人，被告人刘惠阳作为天正博朗公司、恩百泽公司的法定代表人，对上述公司的经营负全部责任，并决定并指派公司员工从事相关活动。 被告人赵伟、刘惠阳分别于2017年1月10日、2016年9月19日被北京市公安局丰台分局抓获归案。

一审法院认定上述事实所使用的证据包括：于某、韩某等24名证人的证言、营业执照、监理材料、经济损失说明、北京城乡建设集团有限公司山东分公司等。有限公司（以下简称山东分公司）设立相关资料、承包相关公司章程、印章审批表、赵伟劳动合同、授权委托书、建设工程施工合同、北京城乡建设集团出具的指令有限责任公司（以下简称北京城乡集团）及合作协议文件复印件、销售合同、商业承兑汇票及贴现手续、业务说明、供购合同、工商登记材料、会计凭证、账簿、银行账户明细、中国诚通金属（集团）公司（以下简称中国诚通）收货单、钢材供应商采购合同、入库单、清算表、山东分公司出具的2012-2014年钢材采购指令、钢材山东黄金置业旅游集团有限公司（以下简称山东黄金集团）出具的供应商采购合同 金色时代广场合作开发项目用钢量说明、确认虚假开具通知书、增值税发票认证详情、增值税申报表、调查报告、行政处罚决定书及证明、会计鉴定意见及案件审理过程、户籍信息材料、被告人刘惠阳的供述等。

基于上述事实和证据，一审法院认为被告单位合惠伟业商贸（北京）有限公司、北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司侵犯了公司的合法权益。其行为违反国家税务管理系统的规定，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。 被告人赵伟、刘惠阳作为公司实际控制人，决定、批准、授权实施犯罪活动。 彼等均为公司直接负责的主管人员。 他们的行为也构成虚开增值税专用发票罪。 因此，判决如下： 一、被告人和汇伟业贸易（北京）有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚款30万元。 2、被告单位北京天正博朗商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚款25万元。 三、被告单位北京恩百泽商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚款8万元。 四、被告人赵伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年零六个月。 五、被告人刘惠阳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年零六个月。 六、责令被告合汇伟业商贸（北京）有限公司退还因虚开增值税专用发票罪违法抵扣的税款，并移交税务机关补缴税。 七、被告单位北京天正博朗商贸有限公司、北京恩百泽商贸有限公司对因虚开增值税专用税罪而违法抵扣的税款负连带责任发票。

上诉人赵伟、上诉单位合惠伟业公司及赵伟辩护人的辩护意见的理由是： 1、主观上是为了贸易融资，以获取工程建设资金为目的。 没有欺骗国家税收的目的。 不存在虚开增值税专用发票的犯罪故意。 不存在购买增值税专用发票的主观意愿。 这只是一笔交易。 关联。 认定合惠伟业公司以虚开增值税专用发票为目的，与天正百灵公司等人进行虚假贸易，歪曲了本案的真实法律关系。 2. 没有证据表明上诉人的行为导致国家税收损失。 3、本案涉案金额为贸易融资中的交易费用。 该费用是天正博朗公司和恩百泽公司参与贸易融资过程中应缴纳的费用，而不是销售或购买增值税专用发票的费用。 因此，不构成虚开增值税专用发票罪，也不构成非法购买增值税专用发票罪。 此外，辩护人还指出，检察官在二审期间无权就新的犯罪行为作证。 综上，上诉人及上诉单位无罪。

上诉人刘惠阳、上诉人单位天正博朗公司、恩百泽公司的上诉理由以及上诉人和上诉人单位辩护人的辩护意见是： 1、原审判决认定事实错误。 天正博朗公司、恩百泽公司应中国诚通公司的要求向合惠伟业公司开具发票，完成中国诚通公司山东分公司的融资。 其真正目的是筹集资金而不是逃税。 主观上不存在虚开、倒卖增值税专用发票的意图。 2、行为人的行为没有给国家造成税收损失。 3、行为无社会危害性。 虽然违反了相应规定，但不应以犯罪论处。

刘惠阳的辩护人还提出：1、虚开增值税专用发票罪与非法销售增值税专用发票罪不存在刑事竞争、混同行为。 2、单纯销售发票不需要复杂的钢贸合同，天正百灵公司、恩百泽公司、合汇伟业公司之间发生的发票销售不可能涉及中国诚通公司等央企。 关系被掩盖了。 3、主观上，天正博朗公司、恩百泽公司、刘惠阳应中国诚通公司、合汇伟业公司的请求，履行了钢贸合同项下的发票开具义务。 他们无意减税，也没有谋取任何非法利益。 目的; 客观上，非法出售增值税专用发票罪需要给国家造成税收损失，但本案并未给国家造成税收损失。 4、检察院二审变更罪名违法。 建议刘惠阳无罪释放。

北京市人民检察院第二分院的意见是： 1、原审判决认为，第三上诉单位、第二上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分。 2、本案上诉人虽然表面上签订了钢材购销合同，但最终目的是为了融资托盘，并不存在货物购销等实际经营活动。 其向国家缴纳增值税缺乏事实依据。 因此，凭立案证据很难认定上诉单位。 并且上诉人主观上具有骗取国家税收的目的，客观上给国家税收造成了损失。 证据不足，认定该罪构成虚开增值税专用发票罪。 3、2012年8月至2013年3月，天正百灵公司、恩百泽公司向合汇伟业公司虚开增值税专用发票155张，税金总额1600万元以上。 因此，他们收取了475万元的福利费。 本质上是一种变相买卖增值税专用发票的行为。 天正百灵公司、恩百泽公司、刘惠阳构成非法出售增值税专用发票罪； 合惠伟业公司、赵伟均构成非法购买增值税专用发票罪。

经审查发现：

2007年1月，山东分公司成立，上诉人赵伟任经理。 2013年11月，北京城乡集团免去赵伟山东分公司经理职务。 赵伟担任山东分公司经理时，赵伟负责寻找业务、自我管理、自负盈亏。

2010年8月，山东分公司与山东黄金集团签署合作开发协议，共同开发山东金色时代广场项目。 双方同意每人承担50%的开发成本和费用，并每人分配两个阳台。 随后签订了建设协议，由山东分公司负责山东黄金时代广场的建设。

为解决山东金色时代广场的建设资金问题，赵伟与中国诚通公司的李一、刘商量，决定由中国诚通公司通过贸易方式为山东分公司提供融资。 方式为：山东分公司向中国诚通公司采购钢材，以付款名义开具商业承兑汇票，利用中国诚通公司在银行的信用进行票据贴现，然后中国诚通公司向实际控制人合惠伟业付款。赵伟称，公司采购钢材，并将贴现款以货款名义划给合汇伟业公司。 合汇伟业公司收到货款后，以收款名义转给山东分公司或直接采购钢材交给山东分公司施工。 汇票到期后，山东省分行将到期还款返还给中国诚通公司，由中国诚通公司退还银行。

具体交易流程为：

1、2012年4月至8月，赵伟以山东省分公司或北京城乡集团名义与中国诚通公司签订5份钢材销售合同，涉及金额1.88亿元以上（以下币种均为人民币） ），山东分公司以货款名义向中国诚通公司开具了五张总金额超过1.88亿元的商业承兑汇票，中国诚通公司向山东分公司开具了增值税普通发票。

2、中国诚通公司与法定代表人刘慧阳的天正博朗公司签订采购协议，以货款名义向天正博朗公司开具1500万元商业承兑汇票。 天正博朗公司向中国诚通公司开具了特别增值税（进项税额）。 ）账单。 贴现后，天正百灵公司以货款名义将1400万元转给合惠伟业公司，合惠伟业公司向天正百灵公司开具增值税专用（进项）发票。

中国诚通公司与其山东分公司、合汇伟业公司签订了8份三方采购协议，并将山东分公司承兑汇票贴息以货款名义转让给合汇伟业公司。 此外，2012年9月，中国诚通公司与合会伟业公司签订了采购合同，并以货款名义向合会伟业公司开具了6张商业承兑汇票。 因此，2012年6月至2014年1月，合汇伟业公司向中国诚通公司开具增值税专用（进项）发票1298张，涉及发票金额合计1.2亿余元。

3、合汇伟业公司将上述直接从中国诚通公司或通过天正博朗公司取得的部分资金划转至山东省分行，并将从中国诚通公司收到的六张商业承兑汇票直接背书给山东省分行。 用于项目建设。

在上述贸易融资过程中，合辉伟业公司向中国诚通公司开具了1.2亿余元增值税专用（进项）发票，合辉伟业公司因此留存了相应金额的增值税专用发票（销售）发票。 项）发票，需缴纳相应的增值税。 为此，合辉伟业公司找到了天正博朗公司和恩百泽公司，其中刘惠阳为法定代表人，天正博朗公司于2012年8月至2013年3月期间向合辉伟业公司开具了增值税专用（进项）单据。发票103张，税金总额16,150,052.28元，价税总额111,150,360.6元； 恩百泽公司于2012年11月向合汇伟业公司开具增值税专用（进项）发票52张，税额103张，金额合计661,797.47元，价款税金合计4,554,724.1元。 合汇伟业公司对上述天正博朗公司、恩百泽公司开具的全部进项发票进行了核证、抵扣。 在此过程中，合惠伟业公司以货款名义向天正博朗公司转账90,241,794.78元，再通过恩百泽公司向合惠伟业公司转账85,491,794.78元； 2012年12月25日，合惠伟业公司向恩百泽公司支付4,554,724.1元，并于当日全部转至合惠伟业公司。 天正百灵公司、恩百泽公司在向合惠伟业公司虚开增值税专用（进项）发票过程中，获取非法利益共计475万元。

针对上诉人及上诉单位的上诉理由、相应辩护人的辩护意见以及北京市人民检察院第二分院的出庭意见，本院综合判决如下：

一、各申诉单位及申诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪

增值税是按货物或者应税劳务流通过程中产生的增值额征收的流转税。 增值税的征收依据是货物或者应税劳务实际有流通，有增值额。 同样，增值税专用发票也应当按照货物或者应税劳务的实际流向开具。 没有真实交易而开具增值税专用发票属于虚开，本质上是虚开增值税专用发票。 发票行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法行为。

但作为刑事犯罪，虚开增值税专用发票罪不仅需要形式上了解是否存在虚开增值税专用发票的情况，还需要实质性了解行为人虚开增值税专用发票的主观心态和客观后果。增值税发票。 。 2018年12月4日，最高人民法院召开新闻发布会，公布了《人民法院充分发挥审判职能保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）》。 第一起案件是“张某强行开具增值税专用发票案”。在该案中，最高人民法院指出，“被告人张某强以其他单位名义签订销售合同，该单位收取货款并开具增值税专用发票。 他不具备诈骗国家征税的目的，未造成国家税收收入损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。”这意味着，在认定时虚开增值税专用发票罪构成犯罪，行为人需要具备诈骗国家的主观能力，为税收目的，客观上造成国家税收损失。

从本案中可以看出，合惠伟业公司之所以要求天正百灵公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票，是因为合惠伟业公司山东分公司与中国诚通公司此前存在贸易融资问题。 汇伟业公司向中国诚通公司虚开大量增值税专用（进项）发票。 因此，合汇伟业公司留下了相应的增值税专用（销项）发票。 为逃避缴纳相应增值税，合汇伟业公司向天正博朗公司、恩百泽公司索取虚开的增值税专用（进项）发票。 从事情的前因来看，合汇伟业公司联系天正百灵公司、恩百泽公司虚开增值税专用（进项）发票。 这些发票主观上无意欺骗国家税收。

虽然上述虚开的增值税（进项）专用发票均已核证抵扣，但考虑到合汇伟业公司因此前向中国诚通公司开具增值税专用发票而留下大量销项发票，这部分发票是由于没有实际的货物流通，没有货物的实际增值，没有缴纳增值税的事实依据。 不缴纳这部分税款不会给国家造成实际的税收损失。 现有证据不能排除合汇伟业公司。 取得的虚开增值税专用发票可以用来抵扣上述虚开的增值税专用发票，且不足以证明所抵扣的增值税专用发票有理由的。 存在真实交易需要缴纳增值税的情况。 因此，认定合惠伟业公司利用虚开的增值税专用（进项）发票进行认证抵扣，造成国家税收损失的证据不足。

综上，由于合惠伟业公司及其实际控制人赵伟主观上不存在骗取国家税款的目的，客观上认定没有充分证据造成国家税收损失，故合惠伟业公司及赵伟的行为魏先生不公平。 这已构成虚开增值税专用发票罪。

相应地，负责开具相应增值税专用发票的天正百灵公司、恩百泽公司及其法定代表人刘惠阳，同样也不构成虚开增值税专用发票罪。 各上诉单位及上诉人的相关上诉理由、相应辩护人的相关辩护意见以及北京市人民检察院第二分院的相关意见成立，本院采纳。

2、合惠伟业公司、赵伟的行为构成非法收购增值税专用发票罪，天正百灵公司、恩百泽公司、刘惠阳的行为构成非法出售增值税专用发票罪。

首先，从本案涉及的事实来看，合汇伟业公司、天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票与贸易融资并无直接关系。 当合惠伟业公司要求天正百灵公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票时，贸易融资行为已经完成。 山东分公司、中国诚通公司、合汇伟业公司签署三方合作协议。 该笔资金已通过山东分行与中国诚通公司、中国诚通公司、合汇伟业公司之间的虚假贸易，以货款名义转移至合作公司。 惠伟业公司，再通过合惠伟业公司到山东分公司，山东分公司已收到相应资金。 合汇伟业公司要求天正百灵公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票的目的，无非是为了获取进项发票，冲减向中国诚通公司开具增值税专用发票所产生的销项增值税发票。 。 在这里，融资不再重要。

其次，在整个交易过程中，天正博朗公司和恩百泽公司不需要提供资金，不需要联系客户，也不需要进行任何采购、运输、送货等经营活动，他们所谓的交易成本只是虚增的价值——因此，无论以什么名义、以什么形式，天正博朗公司、恩百泽公司在此过程中获得的“利润”，本质上都是通过虚开增值税专用发票获得的利益，属于变相销售。 增值税专用发票违法所得。 在此过程中，合惠伟业公司除了向天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票外，一无所获。 其产生的费用实质上是变相购买增值税专用发票的费用。 考虑。

最后，非法买卖增值税专用发票罪违反了我国严格的增值税专用发票购买制度。 增值税专用发票只能由增值税一般纳税人凭相应凭证到指定税务机关“换新”。 其他单位和个人不得买卖增值税专用发票。 非法出售、收购增值税专用发票罪属于行为犯罪。 主观上，行为人只需意识到违法交易行为，无需附加其他主观目的； 客观上，只要进行了违法交易行为，就无需造成一定的危害后果。 行为人是否获利、出于何种目的进行交易、是否造成国家税收损失等，并不是犯罪与非犯罪的界限。 量刑时只能作为情节考虑。

综上，上诉单位、上诉人及相应辩护人的意见不能成立，本院不予采纳； 检察机关的意见成立，本院予以采纳。

三、关于二审时检察机关是否可以变更罪名

首先，二审检察官的职责与一审检察官的职责并不完全相同，一审检察官的主要职责是指控犯罪。 二审检察官更多的是履行监督职责，保证法律的正确适用。 根据2012年修订的《人民检察院刑事诉讼程序》，《规则（试行）》第473条规定，检察官出庭二审的任务包括：支持抗诉或者听取上诉意见，提出纠正意见。原审人民法院作出错误的判决、裁定。 因此，检察官在二审中发现原审法律适用错误的，有责任、也有权提出纠正意见。

其次，是否改变罪名由法院决定。 公诉人认为原判错误、应犯其他罪的意见，仅表达公诉人对法律适用的意见，与辩护人在法庭上发表的辩护意见具有同等地位。 在保障辩护人的辩护权的基础上，在不违背上诉不加处罚的原则的情况下，法院认为原审法院适用法律有错误的，应当依照本法第三百二十五条的规定，最高人民法院《关于适用的解释》第二款规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，但所定罪不当的，可以变更罪名，但不得变更罪名。”刑罚不得加重。” 可以直接改变罪名。

综上所述，在二审过程中，检察官可以就法律适用、包括罪名变更等问题独立发表意见。 辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人赵伟作为上诉单位合惠伟业公司监事，为单位谋取非法利益，并非法向他人购买增值税专用发票。 合惠伟业公司、赵伟均犯非法购买增值税专用发票罪； The appellant Liu Huiyang, as the legal representative of the appeal units Tianzheng Braun Company and Enbaize Company, sought illegal benefits for the unit and illegally sold special value-added tax invoices to others. Tianzheng Braun Company, Enbaize Company and Liu Huiyang have all constituted illegal sales of value-added Among them, Tianzheng Braun Company and Liu Huiyang illegally sold special value-added tax invoices for a relatively large amount. The above-mentioned three appeal units and the second appellant should all be punished according to law. The court of first instance made a judgment based on the facts, nature, circumstances and degree of harm to society of the crimes committed by the third appeal unit and the second appellant. The facts were found to be correct and the trial procedures were legal. However, the application of the law was wrong, resulting in an inappropriate sentencing. This court imposed the sentence in accordance with the law. 正确的。 In accordance with Article 208, paragraph 1, Article 207, Article 211, Article 30, Article 31, Article 52, Article 52 of the Criminal Law of the People's Republic of China, Article 53, Paragraph 3 of Article 67, Article 64, Article 61 and Item (2) of Article 236, Paragraph 1 of the Criminal Procedure Law of the People's Republic of China It stipulates that the judgment is as follows:

1. Revoke the criminal judgment (2018) Jing0102 Xingchu No. 153 of the Xicheng District People's Court of Beijing.

2. The appeal unit (the defendant unit in the original trial) Hehui Weiye Trading (Beijing) Co., Ltd. committed the crime of illegally purchasing special value-added tax invoices and was sentenced to a fine of RMB 150,000 (the fine shall be paid within one month from the day after this judgment is served) .

3. The appellant (defendant in the original trial) Zhao Wei committed the crime of illegally purchasing special value-added tax invoices and was sentenced to two years and six months in prison (the sentence is calculated from the date of execution of the judgment; if he is detained before the execution of the judgment, one day of detention will be credited The sentence is one day, that is, from January 10, 2017 to July 9, 2019).

4. The appeal unit (defendant unit in the original trial) Beijing Tianzheng Braun Trading Co., Ltd. committed the crime of illegally selling special value-added tax invoices and was sentenced to a fine of RMB 150,000 (the fine shall be paid within one month from the day after the judgment is served).

5. The appeal unit (defendant unit in the original trial) Beijing Enbaize Trading Co., Ltd. committed the crime of illegally selling special value-added tax invoices and was sentenced to a fine of RMB 50,000 (the fine shall be paid within one month from the day after the judgment is served).

6. The appellant (defendant in the original trial) Liu Huiyang was convicted of illegally selling special value-added tax invoices and was sentenced to three years in prison (the sentence is calculated from the date of execution of the judgment; if he is detained before the execution of the judgment, one day of detention will be equivalent to one day of the sentence, That is, from September 19, 2016 to September 18, 2019).

7. Continue to recover RMB 4.75 million from Beijing Tianzheng Braun Trading Co., Ltd. and Beijing Enbaize Trading Co., Ltd. as illegal gains and confiscate them.

此决定为最终决定。

Presiding Judge Tan Jinsong

Judge Chang Yan

Judge Zhou Yao

2019 年 7 月 9 日

Judge Assistant Tong Rui

Clerk Huang Shan