合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任

【裁判要旨】合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。表见代理的构成，必须代理行为的表现形式存在使相对人认为行为人具有代理权的理由。这包括两个方面：第一，存在表见授权，即存在授予代理权的表现形式，代理行为的外在表现形式存在使相对人认为行为人具有代理权的事实。如果无权代理人之前被授予过代理权，或者当时具有实施其他民事法律行为的代理权，或者行为人的行为表现形式根据交易习惯存在代理权，则可以构成表见授权。第二，相对人对行为人的代理权形成了合理的信任。相对人对表见授权的信任是否合理，应以是否存在正当理由来判断。

中华人民共和国最高人民法院

民事仲裁

（2019）最高人民法院民事上诉字第687号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：亳州市诚业建材销售有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区西一路现代城B座10号。

法定代表人：赵金华，该公司董事长。

委托代理人：张宇，安徽王善利律师事务所律师。

委托代理人：张英浩，安徽王善利律师事务所实习律师。

申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省水利开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧。

法定代表人：张小林，该公司董事长。

委托代理人：张玉林，该公司员工。

委托代理人：张卫东，安徽百商律师事务所律师。

申请人（原被告）：冯培林，男，1960年6月8日出生，汉族，住安徽省亳州市。

委托代理人：李白，安徽博乐律师事务所律师。

原审第三人：李斌，男，1960年2月8日出生，汉族，住安徽省亳州市。

委托代理人：XX刚，安徽博乐律师事务所律师。

再审申请人亳州市诚业建材销售有限公司（以下简称诚业公司）因不服与被申请人安徽省水利开发有限公司（原安徽省建工集团有限公司已撤销，其资产和权利义务由安徽省水利开发有限公司承继，以下简称安徽建工）、冯培林、原审第三人李斌分期付款买卖合同纠纷一案安徽省高级人民法院（2017）皖民终732号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，目前审查已终结。

诚业公司申请再审，认为：（一）二审法院（2017）皖民终732号民事判决书认定的证据和事实缺乏依据。二审判决认为“本院结合诚业公司在2015年6月2日、2017年6月9日一审法院庭审笔录中关于加盖印章的陈述，以及诚业公司前后提交的《钢材买卖合同》副本末尾印章的对比，可以认定诚业公司于2014年12月23日向一审法院提交的《钢材买卖合同》副本上没有乙方安徽建工丁家坑项目部的印章，而当庭提交的《钢材买卖合同》副本上的‘安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房屋建设项目部’印章应是事后加盖的”，是错误的，纯属虚构。 为推翻二审判决的认定，申请人委托广东南天司法鉴定所对《钢材买卖合同》上项目部印章的加盖时间进行鉴定，经粤南（2018）文建字第604号司法鉴定意见（以下简称《司法鉴定》）认定，《钢材买卖合同》上的印章与李斌的签名为同一时间签署。二审判决认为，“诚业公司提交的《工程承包协议书》副本，系从一审法院审理的另一案件副本中复印的，并于2015年7月17日一审法院第二次开庭时提交给本院，该协议与原件未经核对，亦未经另一案生效民事判决书确认。 因此，本案现有证据不能认定李斌的行为是代表安徽建工执行职务的行为”亦属错误，二审法官故意偏向安徽建工。

“建设工程承包协议”首次出现在案件中，是二审法官主持审理的石宏、王伟利诉安徽建工等民事借款纠纷案。该协议的真实性在该案一审中已被被申请人承认，其自认的事实无需原协议或生效民事判决书予以确认。（二）原审第三人李斌为安徽建工项目部的实际建造人。在石宏、王伟利诉安徽建工等案一审法院的庭审笔录中，安徽建工明确承认国内工程公司为安徽建工的分支机构，并承认李斌确实与国内工程公司签订了承包协议，足以说明第三人李斌为该项目的实际建造人。这一事实安徽建工也予以承认，申请人无需承担举证责任。 这一事实也为（2017）皖民申486号民事裁定所确认。（三）第三人李斌的行为构成表见代理，安徽建工应当承担责任。2013年9月8日，第三人李斌以被申请人安徽建工的名义与诚业公司股东闫成云、洪传涛签订了《钢材买卖合同》。合同签订地点为安徽建工丁家坑项目部，第三人李斌的办公室，实际施工人李斌在项目部设立办公室。在签订《钢材买卖合同》前，李斌曾与北京双龙利嘉商贸有限公司（以下简称双龙公司）签订了《工业品买卖合同》，约定丁家坑项目部采购双龙公司的钢材。 李斌以被申请人安徽建工的名义与诚业公司签订了所谓的钢材买卖合同，但实际上是诚业公司向双龙公司垫付钢材款后转化为借款法律关系。

李斌在《钢材买卖合同》签字后加盖印章。站在社会普通民众的角度，完全有理由相信李斌有权代理安徽建工进行民事法律行为。诚业公司在签订《钢材买卖合同》时已尽到合理审慎义务，主观上无过错。（四）即便认定李斌的行为不构成表见代理，安徽建工仍应承担还款责任。在石宏与王伟丽、安徽建工民事借款纠纷案的庭审笔录中，安徽建工承认“项目部印章为唯一印章，由项目部保管”。虽然《钢材买卖合同》上的“安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房建项目部”印章是事后加盖的，但司法鉴定报告已认定该印章与李斌签署的《工业品买卖合同》上的印章为同一印章。 因此，《钢材买卖合同》上加盖的印章真实有效，事后加盖印章也表明了对李斌行为的认可。《钢材买卖合同》对安徽建工具有约束力，安徽建工也应当承担义务。（五）第三人李斌身份相同，同处同一施工现场，同一人民法院的裁判文书却出现截然不同的两份判决结果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二款、第六款的规定，请求再审本案，撤销二审判决，维持一审判决。

被申请人安徽建工提交意见认为：（一）诚业公司申请再审的理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，诚业公司无论鉴定程序是否合法，均以取得司法鉴定报告为由申请再审。鉴定结论仅表明2013年9月8日《钢材买卖合同》上的李斌个人笔迹及项目部印章均形成于2013年11月左右，括号内表明为2013年10月至12月期间。因此，李斌个人签名及印章形成时间不明确，签名及印章形成顺序也不明确。 关于该印章的加盖，双方争议的焦点在于该印章加盖时间是否与李斌签署涉案合同的时间一致，影响到诚业公司与李斌签署合同时，李斌是否持有安徽建工印章，诚业公司是否有相信该印章的表象，司法鉴定报告不能达到举证目的。（二）该鉴定意见系诚业公司代理人所在律师事务所单方面委托作出，并非在诉讼过程中形成，不能作为司法鉴定意见。提供给鉴定机构的检验材料样本，鉴定机构未进行质证，无法确认样本的真实性、客观性。尤其，在不能确定样本印章与涉案《钢材买卖合同》印章有关联，鉴定结论与本案无关联的情况下，样本证据不能作为鉴定样本。 综上所述，司法鉴定报告不能作为有效证据，更不能作为民事诉讼法规定的新证据。（三）李斌与诚业公司签订钢材合同，不构成安徽建工的表见代理。

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，表见代理的成立，应当有证据证明行为人具备代理的表面要件，相对人主观上善意、无过错。本案中，李斌与诚业公司签订合同时，未持有印章或任何授权证明文件，这一事实在原审中也得到了诚业公司的确认。诚业公司承认，与李斌签订合同时，李斌只签了自己的名字，没有盖章。诚业公司称是事后盖章，未注明具体时间，这在原审笔录中有记载。李斌在签订涉案合同时，未盖项目部的印章，也未持有授权委托书，因此，李斌在签订合同时不具备代理权的表面要件。 诚业公司称其在李斌的办公室签订了合同，但李斌在涉案项目的项目地址有自己的个人办公室，其办公室与本案项目部办公室相距200米，不在同一地点。安徽建工项目部有人员告示牌，但告示牌上没有李斌的信息。诚业公司若在签订合同时尽到了合理注意义务，应当到安徽建工项目部核实李斌的身份。安徽建工作为涉案项目的承包方，在施工现场有规范的项目部和相应的告示牌。诚业公司并未询问李斌是否有代理权，也未向安徽建工核实。因此，诚业公司在签订合同时主观认为合同的相对人是李斌。（四）本案借条上加盖的所谓项目部印章与《钢材买卖合同》上的印章不同。 安徽建工并未在涉案项目部使用上述两枚印章，与安徽建工没有任何关系。综上所述，李斌的行为不构成表见代理。（五）原审法院也判决，李斌的对外采购行为对安徽建工不构成表见代理。案件号为亳州中院（2016）皖16民初115号。

被申请人冯培林提交意见认为：（1）同意安徽建工的答辩；（2）二审判决认定的事实正确，应予维持；（3）2013年9月8日，李斌与诚业公司股东签署的《钢材买卖合同》，未加盖安徽建工丁家坑项目部印章，冯培林仅为李斌签署了担保借条，该借条亦未加盖安徽建工印章；（4）2013年12月16日，冯培林并未为李斌个人42.6万元的借条签署担保，该签字并非担保人亲笔签名，不应承担担保责任。冯培林已支付钢材款500余万元，已履行了部分担保责任。 冯培林仅为李斌的个人借条提供了担保，并愿意承担李斌未付款范围内的责任。

原审第三人李斌提交意见表示同意安徽建工的辩护意见。安徽高院二审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。李斌不是安徽建工的职员，安徽建工所承接的工程也没有委托李斌授权，李斌不是实际施工人，仅为材料供应商。李斌开具给诚业公司股东严成云、洪传涛的12张欠条未加盖安徽建工项目部的印章，李斌、严成云、洪传涛签订的合同也未加盖安徽建工项目部的印章。

经审查，本院认为，本案争议焦点在于李斌与诚业公司签订的《钢材买卖合同》以及出具欠条的行为是否构成表见代理，以及安徽建工是否应当对李斌的民事行为承担民事责任。

（一）李斌与诚业公司签订《钢材买卖合同》并出具借据时是否存在表见授权，即李斌的上述行为是否使诚业公司认为其具有代理权。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意、无过错地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅要举证证明代理行为具有合同、公章、印鉴等表见授权代理的客观表象要件，还要证明其善意、无过错地相信行为人具有代理权。” 因此，表见代理要构成，必须有行为人代理行为外表上使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面：第一，有表见授权，即有授予代理权的外表，代理行为外表上使相对人相信行为人具有代理权。如果无权代理人以前被授予代理权，或者当时有代理权实施其他民事法律行为，或者行为人的行为按照交易习惯表明其有代理权，就可以构成表见授权。第二，相对人对行为人的代理权形成了合理的信任。相对人对表见授权的信任是否合理，应以是否有正当理由来判断。

本案中，涉案《钢材买卖合同》系李斌以安徽建工丁家坑项目部名义签订的。诚业公司主张该合同上盖有“安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房屋建设项目部”印章，安徽建工应为涉案《钢材买卖合同》的买方。诚业公司作为合同相对人，主张其构成表见代理，应承担举证责任，不仅应举证证明代理行为具有合同、公章、授权委托印章等客观表象形式要件，还应证明其善意、无过错地认为李斌具有代理权。 根据原审查明的事实，2014年12月23日，诚业公司因本案纠纷向一审法院提交的《钢材买卖合同》副本上未加盖印章，但开庭时诚业公司再次提交的《钢材买卖合同》副本上盖有“安徽省建工集团亳州丁家坑综合整治房建项目部”印章。二审法院在诉讼中查明，涉案合同共有三个版本。虽然诚业公司称其首次向一审法院提交的《钢材买卖合同》副本上有乙方安徽省建工丁家坑项目部的印章，但副本内容不明确，在原审和再审的几次开庭审理中，诚业公司关于《钢材买卖合同》盖章情况的陈述不一致。 诚业公司在案件发回重审前的2015年6月2日法庭笔录中称：《钢材买卖合同》是在丁家坑项目部签订的，合同末尾的印章也是项目部盖的。签订合同时，李斌没有委托书，但李斌持有项目部的印章。

案件发回重审后，诚业公司在2017年6月9日的庭审笔录中称：签订《钢材买卖合同》时，未见李斌出具的《安徽省建设工程委托书》，但李斌手上拿着《建设工程承包协议书》复印件，且李斌是丁家坑工程的负责人；《钢材买卖合同》签订时未盖章，诚业公司签字后交给李斌去取章。李斌盖章后，又将另一份合同交给诚业公司去盖章。诚业公司收到盖章的合同后开始供货。诚业公司在再审开庭时称“我们签订合同后盖章交给他们，但他们有可能没盖章。” 结合上述案件事实，可以认定，李斌与诚业公司签订《钢材买卖合同》时，并未加盖“安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房建设项目部”印章，李斌并不持有涉案丁家坑项目部的印章，亦无安徽建工出具的委托书等身份证明文件。诚业公司提交的《钢材买卖合同》复印件上的“安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房建设项目部”印章应为后期加盖。 诚业公司再审提交的司法鉴定报告虽然认为“《钢材买卖合同》上的印章与李斌的签名是同时签署的”，但该司法鉴定报告系本案二审结束后诚业公司委托的诉讼代理人所在律师事务所单方委托出具的，且鉴定意见仅认定了涉案合同盖章的大致时间。鉴定样本三份合同上的印章一致，但鉴定样本三份合同上盖章的印章均未获得申请人及第三人的认可，诚业公司亦未提供有效证据证明样本合同上印章的真实性已得到生效裁判文书的确认，鉴定意见与原审认定的事实及诚业公司承认的事实不一致，本院对该司法鉴定报告不予采纳。

结合诚业公司承认李斌签字的涉案12张欠条在出具时并未加盖印章，均为事后加盖；涉案《钢材买卖合同》与12张欠条上加盖的印章不一致；《钢材买卖合同》和12张欠条上加盖的印章与安徽建工提交备案的项目部印章不一致；2014年6月1日的《安徽建工集团亳州丁家坑综合整治房建工程未偿债务清单》仅有李斌、冯培林签字确认，并未加盖任何印章，诚业公司提供的证据不足以证明李斌在签订涉案合同时具备安徽建工授权的形式要件。

此外，承业公司在签订合同时，未审查李斌的授权委托书，未要求安徽建工盖章，未尽到注意义务，不具有诚实信用和无过错行为。二审法院认定李斌签订案中《钢材买卖合同》不构成表见代理，并无过错，承业公司申请再审认为李斌的行为构成表见代理，安徽建工应承担还款责任的主张不能成立。

（二）诚业公司在再审申请中提交的（2017）皖民申486号安徽省高级人民法院民事裁定能否认定李斌为安徽建工项目的实际承包人，李斌与安徽建工之间是否存在内部承包关系。诚业公司在再审中主张，安徽建工与李斌签订了《建设工程承包协议书》，李斌为安徽建工亳州市丁家坑综合整治房建设项目部的实际承包人。安徽建工已在另一案件中承认了上述事实，诚业公司无需承担举证责任，这一事实也得到了（2017）皖民申486号民事裁定书的确认。一审中，诚业公司对其上述诉讼请求仅提交了《建设工程承包协议书》副本。 该协议书副本为一审法院审理的另一案件副本复印件，并于2015年7月17日一审法院二审开庭时提交法院。可见，诚业公司与李斌签订《钢材买卖合同》时，并不知道李斌已取得《建设工程承包协议书》，《建设工程承包协议书》原件也未经核对，且安徽建工在另一案开庭时的陈述中否认与李斌存在承包关系，安徽建工亦无自认李斌为其公司工程的实际承包人。 结合诚业公司2014年12月23日起诉时提交的《钢材买卖合同》复印件未加盖乙方安徽建工丁家坑项目部的印章及诚业公司对于如何认定李斌的实际发包人身份的表述不一致等事实，本案现有证据无法认定李斌与安徽建工存在内部发包关系。

诚业公司再审提交的（2017）皖民申486号民事裁定，是安徽省高级人民法院就（2016）皖16民终1585号判决启动的再审审查程序。该裁定不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第388条关于新证据的要求，也不能证明本案一、二审判决认定的主要事实或者证据存在错误，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第387条、第388条规定的情形，不足以推翻一、二审判决。

综上，诚业公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二款、第六款规定的再审条件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

亳州市诚业建材销售有限公司的再审申请被驳回。

审判长鲍建平

杜军法官

谢勇法官

2019 年 3 月 27 日

唐燕飞书记