工程判例：广西一建是否应承担连带责任成争议焦点

工程案例研究中心高级研究员

广西信合律师事务所建设工程律师

案情摘要

金手指公司将涉案工程分包给广西一建进行施工，广西一建实际将工程交给李长新等人组织施工，李长新等人为涉案工程的实际施工人。在施工过程中，李长新等人与新申公司签订了《钢材购销合同》，向新申公司采购钢材。现因李长新等人未足额支付钢价，故向本院提起诉讼，要求李长新等人支付钢价，并要求广西一建对欠款承担连带责任。广西一建是否应承担连带责任成为诉讼期间争论的焦点。

最高人民法院认为

第一，在广西第一建筑（甲方）与余世培、李长新施工队（乙方）签订的《建设工程合作协议》中约定，由乙方以包干制方式负责广西第一建筑承建的四季花城高尔夫温泉公寓二、三期工程的具体实施（即包括人工、材料、质量、工期、安全、文明施工、管理等，实行独立经营、单独核算、自负盈亏）。协议中明确要求乙方不得以广西第一建筑的名义私自签订购销合同、材料机械租赁合同、劳务合同；乙方自行采购的材料、机械、人工等应按约定及时付款，如有纠纷由乙方负责处理。所有对外债权债务均由乙方负责，与甲方无关。上述协议表明，广西一建与李长新等施工队之间属于对外合作关系，而非对内承包关系。虽然李长新等人被称为广西一建四队，但没有证据表明李长新等人是广西一建的职员，也没有证据表明他们所在的团队与广西一建有关联。因此，李长新等人无权对外代表广西一建，他们与新申公司签订的钢材购销合同及补充协议也不是代表广西一建的官方行为。

其次，余世培、李长新等人以广西一建或其四建队名义甚至以自己的名义与新申公司签订的销售合同、合作协议，不能认定为与广西一建存在法定的代理、代理关系，也不能认定为表见的代理、代理关系。本案相关钢材购销合同、协议均未加盖广西一建印章。余世培于2009年11月5日与新申公司签订的《钢筋购销合同》，是以广西一建的名义签订的，但没有证据证明余世培签订该合同得到了广西一建的授权。余世培以广西一建负责人名义签字，并载明协议经甲、乙方负责人签字后生效。这显然与余世培等人与广西一建的实际关系不符，且无证据证明新申公司有充分理由相信余世培、李长新等人在签订该合同及后续协议时代表广西一建。2010年11月24日的《合作协议》、2011年3月1日的《补充协议》、2013年6月30日的《和解协议》均以广西一建四队名义签署；2011年8月30日的《合作协议》则以余世培、李长新名义签署。 2011年11月24日《合作协议》约定：“本协议甲方须负责加盖广西一建公章”、“本协议一式六份，甲方、乙方、工程承包方各执两份”；2011年8月30日《合作协议》约定：“自工程每次节点付款至封顶，金手指开发商拨付工程款时，双方同意向广西一建提款”、“甲方、乙方、监护人各执一份”。《补充协议》还约定：“甲方、乙方、广西一建各执一份，经甲方、乙方代表签字后生效”。上述情况表明，在《钢筋购销合同》签订后签订的协议中，新申公司并未坚持李长新等人为广西一建的代表人，而是将广西一建四队或李长新、余世培等人视为独立的合同当事人，并将广西一建称为“监护人”和“工程承包人”。因此，应当认定新申公司在签订、履行合同过程中应当知晓广西一建与李长新等人之间的实际关系，其买卖合作协议的相对人是李长新等人或其施工队，而非广西一建。其要求广西一建盖章留存协议复印件，实际上只是希望广西一建承认其与李长新等人的合同关系，并监督、协助其履行。

三、新申公司申请再审的广西一建公司以其行为认可了案涉合同、协议并实际履行了合同的说法不能成立。广西一建公司与李长新等人签订的《建设工程合作协议》中约定，李长新等人应支付的材料款原则上由广西一建公司通过银行转账方式支付。广西一建公司向新申公司支付货款，是受李长新等施工队委托的支付行为，是其与李长新等施工队之间《建设工程合作协议》的履行，不能理解为作为买方向新申公司支付钢材价款或履行案涉钢材买卖合同。2013年8月28日，新申公司向广西一建送交的《申请书》中明确记载了新申公司与李长新签订了《合作协议》。由于李长新私自挪用工程工程款等行为，新申公司无力追回钢材款，要求广西一建“协助解决”李长新所欠钢材款，但并未要求其作为合同当事人直接履行支付钢材款的义务。广西一建给金手指公司的《关于四季花城高尔夫温泉公寓三期四班钢材款的函》和《关于支付钢筋材料款的委托函》虽然要求并委托金手指公司直接向新申公司支付钢材款，但这是为解决李长新造成的工程进度延误问题而采取的必要措施。这与其实际的总承包人身份及对李长新与新申公司之间合同的监督协助并不矛盾，因此不能认定其直接履行了钢材买卖合同，或承认其为涉案钢材合同的直接当事人或连带买方。

第四，本案不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定。该条规定，在当事人之间没有书面合同的情况下，人民法院可以根据送货单、收据、结算单、发票、对账确认书、债权确认书以及其他函件、凭证等证据，确认当事人之间是否存在买卖关系。本案中，书面合同明确，合同当事人也明确，无需依据该条规定来认定合同关系及当事人。因此，本案二审判决没有适用该条规定，适用法律并无错误，新申公司的申请理由亦不能成立。

综上所述，新申公司请求合同一方广西第一建筑公司对李长新等人所欠其债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

实用观点

我们认为，连带责任是对当事人不利的负担，连带责任的发生应当由法律直接规定或者由当事人在合同中明确约定。实际施工人员在建设过程中的商业活动中产生的债务，建设单位是否应当承担责任？建设单位承担责任的方式常见有三种：（1）职务行为、（2）授权行为、（3）表见代理。第一、二种方式争议不大，第三种方式争议较大。

《合同法》第49条明确规定：“无权代理、超越代理或者在代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信该人有代理权的，该代理行为有效。”这是法律对表见代理的明确规定。从法律上可以看出，表见代理的形成不仅要求代理人无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意、无过错地相信该人有代理权。最高人民法院《通知》也明确规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否善意、无过错时，应当结合合同订立、履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到了合理注意义务。另外，还要考虑合同订立时间、合同签订单位、是否加盖相关印章及印章真实性、标的物的交付方式和地点、采购的材料、租赁的设备、借款的用途、建设单位是否了解项目经理的行为、是否参与合同的履行等因素，进行综合分析判断。

因此，由于分包、转包、挂靠等现象的广泛存在，导致建筑工程领域存在实际施工人与名义施工人之间的分离。判断实际施工人的行为是否构成表见代理，最重要的是判断实际施工人是否具有被授权的表象。一般而言，如果实际施工人自行采购钢材，施工单位未盖章认可或事后追认，则不构成表见代理，实际施工人应承担付款责任。

上述最高院案件也已明确，实际施工人签订的《购销合同》上未加盖广西第一建筑公司的印章，广西第一建筑不是购销合同的主体，也不是涉案钢材的共同购买者，广西第一建筑并未对实际施工人的对外商业行为予以追认，故最高院认为表见代理不成立，广西第一建筑无需承担连带责任。

病例索引

（2016）最高人民法院民诉229号海口市新申金属材料有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限公司海南分公司买卖合同纠纷民事裁定

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